2016年8月31日 星期三
行政學的意義：
由行政學發展之歷史而言，行政的意義可從四種不同的觀點加以了解，即由最初政治觀點、後來的管理觀點、以及公共政策觀點、到晚近的公共行觀點加以討論，茲歸納如下：
A.政治觀點的行政意義：以政治觀點解釋行政學，大致可分成二派。
1.以三權分立為根據而做的解釋：此派學者認為行政一詞，專指行政部門所管轄的事務。，而不含蓋其他部門之事務
。此種狹義的看法，並不能解釋現存政體分權狀況。因政府各部門各有行政現象存在
2.以行政為政治之一部份所做的解釋：此派學者認為，政治的範圍較廣、層級較高，而行政之範圍及層次均較不如政治，此派學者主張政治行政分立論。最積極之古德諾為代表，1900年古德諾在其政治與行政一書中，提及政治涉及政策，為國家意識的表現、行政則為政策或為國家意識的執行。其認為政治是國家意識的表現、行政是國家意識的執行。政治與行政二者可截然劃分。但以今日情況觀之，二者並無上下之別，亦難以截然二分，因行政與政治二者間若不合作，則諸事難成。
B.管理觀點的行政意義：20世紀初，科學管理運動的興起，造成了企業界一片改革的風潮，並大幅提高生產力以及利潤，政府由於受到此種風潮之衝擊，遂引進這些觀念與方法，以達成政府之施政目標。也因此使許多行政學者紛紛從管理角度詮釋行政之意義，茲引述以下二位學者對管理行政的看法。
1.法國學者費堯：認為管理行政有下列五項功能：規劃：組織、指揮、協調、控制
美國學者古力特：以POSDCORB代表管理行政之七項主要功能。P代表計劃、O代表組織、S代表用人、D代表指揮、CO代表協調、R代表報告、B代表預算。
C.公共政策觀點的行政意義：1970年代以後，學者逐漸發現公部門與私部門間確有本質上之不同，即公部門並不能全使用私部門之管理方法來解決問題。同時這些學者亦認為政策由制定、評估的一連串活動過程，才是行政，故行政與公共政策始為不可分割之一體二面。對公共政策之界定，學者看法不一，而以黛伊之定義最為簡潔明白，其認為公共政策乃是政府選擇做為或不做為之活動，故公共政策之包含所有政府的活動在內。無論積極推動某些計劃或業務，亦或消極的決定，不去做某件事皆包括在內。故由公共政策觀點解釋行政可謂迫為貼切，並可了解之內涵。至於整個公共政策的內涵，則有五個步驟：問題的認定、政策的規劃、政策合法化、政策執行、攻策評估。
D.公共觀點的行政意義：1970年代後期，許多年輕的公共政策行政學者認為當前的行政研究已偏離民主社會中應有的公平、正義價值，因此大力提倡希望行政研究能和實務結合，強調價值觀更要對民主負責，這次的反省影響了爾後公共行政學術之走向。故被稱為新公共行政運動。其所強調的價值及論點可歸納下列幾點：
1.強調入世的公共行政：亦及研究問題、結果應與社會環境相關，行政學者不應躲在學術象牙塔中。
2.主張後邏輯實證論：反對以往行為科學主義所強調之價值中立取向，而認為行政學者無法也不須遵栽價值中立的原則，應從事價值判斷及強調社會公平之重要。
3.強調與環境變化配合：行政理論應強調社會問題之解決，使公共政策更受到重視。
4.新組織型態之強調：傳統偉伯所提出之科層組織體制，並無法回應當前民主行政的需要，而強調建構更有彈性之行政型態。
5.以服務對象為重心的組織：此即顧客導向的觀點，強調行政人員不應由以往科層體制下目標轉移戈久現象，而應忠於服務對象及計劃。
由於新公共行政運動的影響，行政學者乃發現行政學最特殊之處，在於其所關切的是公共目的，換言之，公共性就是行政的主要特質，行政的目標就是謀戎求公共福祉與公共利益以對公眾的希望負起積極的責任，並發揮效率、回應、前瞻三種功能。總之我們可以將行政學的意義歸納如下：
1.與公眾有關的事務
2.涉及政府部門的組織與人員
3.政策的形成、執行與評估
4.應用管理的方法、完成政府機關的任務
5.以公法為基礎的管理藝術
6.以達成公共福祉、公共利益為目的
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主權
A.所謂主權，是指國家所有至高無上的政策制定與執行之權威。其效力為對內最高、對外獨力。1577年學者布丹Boudin首先將之視為國家的要素，而非只是君主個人的屬性。
B.類型：
(A)依主權的歸屬分：
君主主權說：倡導者為布丹Boudin、霍布斯。認為君主之意、即上帝之命，是絕對具無限制的。
國民主權說：17、18世紀的天賦人權說，主張人民的權利，由上天賦予，所以主權是屬於國民的。
國家主權說：發展於德國。主張國家為公法上的權利主體，所以主權歸屬於國家，然主權的行使仍須由特定機關為之，且此說易與極端思想結合，故較不可採。
多元主權說：認為國家只是個提供服務的機制。與其他的社會團體相似。所以一切團體在其管轄範圍之內，均各自享有主權。
(B)依主權效力的對象分：
對內主權：主權於發動後，僅以國內為行使效力的對象，又稱國內主權。
對外主權：主權之發動，乃在以解決國際問題為目的，因其代表國家之意志，又可稱對外主權。
(C)依主權的法律基礎分：
事實主權：主權的實行，在法律上雖無依據，但在實際運作上，卻得以貫徹其意志的表現。
合法主權：其權利是由法律所賦予、承認的，故人民與國際所公認者，其稱之合法主權。
(D)依主權的表示形式分：
法律主權：在法律的形式上，界定何種為國家最高意志的權利。
政治主權：即在政治的層面上，決定何者為國家最高意志的權利，簡單說，亦即在法律背後的人民總意志。
C.功能：
象徵國家的統一與存在。
團結民心，主權具有維繫國家認同、政府認同的功能。
制定基本大法：由主權者制定、修正及公佈，維護憲法的尊嚴。
決定國體與政體：以主權的所在決定國際：以主權的行使方式、決定政體。
決定重要權利：決定國家的治權及人民的政權，這些權利架設、分配、停止都是主權的作用。
裁決紛爭：主權對內具司法管轄權、以解決人民與國家、人民與人民間所發生的紛爭。
D.特性
永久性：主權象徵國家的統一與存在，故主權的停止即代表國家的亡。
最高性：主權是維持社會對秩序的最高權威，倘若無主權做最後裁決，並無法維持社會秩序。
不可分性：一國之中僅可擁有一個主權，以維持主權的完整。
普遍性：國家的主權適用於領土內的所有人、物，對外則獨力不受他國的干涉。
不可讓與性：主權象徵國家的存在，故不能讓渡，另外，賀蘭恩曾以有形因素和無形因素描述一國之國力，其中有形因素一像一個國家的國土、疆域、本身的資源等：而無形因素像國民的性格、精神、領導者素質等。
2016年8月29日 星期一
民法法源：
第 1 條
民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。
習慣：
1.多年的社會慣習。
2.法之確信
3.法未規定。
4.不違背公共秩序跟善良風俗
習慣是否有優先 於法律適用的效力？
1.習慣法：根據民法第1條規定法未規定的情形才可適用，故只有補充的效力。
2.單純的習慣：在法律有明文規定時，可能有優先於法律規定的適用，但本身這優先適用的效力的規定也不是來自習慣本身，仍為法律所賦予。
法理：指整體法律精神所演譯而出一般法律原則，如公平正義原則、誠信原則，平等原則等。等者等之，相類似的案例做相同的處理，換言之可類推適用有類似情形的規定。
第 2 條
民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。
我國民法第1條明定：「民事，法律所未規定者，依習慣。」所謂「法律」與「習慣」各何所指？又「習慣」是否有優先於法律適用之效力？請舉例說明之。
【擬答】
(一)民法第1條所指之「法律」以及「習慣」所指為何？以下分述之：
1.民法第1條所稱之「法律」，應從廣義解釋，不僅指立法院通過總統公布的法律，並且包括行政規章、自治法規及條約。條約經立法院議決後，即等同於國內法之效力，無需再經由特別立法程序，法院得逕行援用。條約內容與國內法有牴觸者，條約則優先適用。
2.「習慣」，於我國民法第1條中，係指「習慣法」而言，須以多言慣行之事實及普通一般人之確信心為其成立基礎。並且習慣法之成立，以習慣事實為基礎，故如有主張習慣法以為攻擊防禦方法時，應依主張之事實通例，就此項多年慣行，並為地方人士均認其有拘束其行為效力之事實，負舉證之責任。如不能舉出確切之證明，自不能認為有此習慣之存在。
(二)習慣並不優先於法律適用之效力：
依民法第1條規定，民事，法律所未規定者，依習慣。由此可知習慣僅具有補充法律之效力。故習慣的成立，無論在法律制定以前或以後，凡與法律有牴觸者，均不能認為有法律之效力。同法第2條規定，民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。
(三)習慣法於現行法下適用之例之顯少：
舊民法對於祭祀公業之制度並無明文規定，實務上雖不問其是否具備法人之資格，均得視為法人之習慣，然而此種習慣自新民法施行後，其適用受民法第1條規定之限制，僅得就法律所未規定之事項為補充之功能，法人非依民法或其他法律之規定，不得成立。
民法上之自力救濟：
一、自衛行為：係指當權利遭受侵害為求防衛自己或他人權利遭受侵害或避免自己或他人之危險，來不及請求國家保護而有法律放任其自力救濟之行為，不會構成侵權行為，可免除或減輕民事責任。
依民法之規定有正當防衛及緊急避難
1.正當防衛：對於現時不法之侵害或防衛自己或他人權利所為之行為，不負損害賠償責任，但已逾越必要程度者乃應負相當賠償之責。
民法第 149 條
對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠
償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責。
2.緊急避難：緊急避難乃避免自己或他人身命、身體、自由或財產上急迫之危險，所為避難之行為，其行為除避免危險所必要者外，且未逾越危險所能致之損害程度者謂之。
民法第 150 條
因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不
負損害賠償之責。但以避免危險所必要，並未逾越危險所能致之損害程度
者為限。
前項情形，其危險之發生，如行為人有責任者，應負損害賠償之責。
二：自助行為：指權利人於情勢緊迫不及受法院及其他機關援助，為保護自己權利對於他人之自由或財產予以拘束、押收或毀損行為
要件：
民法第 151 條
為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負
損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，
則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。
乃事前之限制，同法第 152 條
依前條之規定，拘束他人自由或押收他人財產者，應即時向法院聲請處理
。
前項聲請被駁回或其聲請遲延者，行為人應負損害賠償之責。
乃事後之限制。
2016年8月24日 星期三
雙階理論
釋字第 540 號
國宅條例收回國宅強執事件之審判權？
申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟。
經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。國民住宅出售後有該條所列之違法情事者，「國民住宅主管機關得收回該住宅及基地，並得移送法院裁定後強制執行」，乃針對特定違約行為之效果賦予執行力之特別規定，此等涉及私權法律關係之事件為民事事件，該條所稱之法院係指普通法院而言。
釋字第 695 號
人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約遭否准，其爭議由何種法院審判？
人民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許之決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提起行政爭訟以為救濟。
最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議
甲參與丁機關採購案之投標，嗣經丁發現甲與其他投標廠商乙、丙之押標金，均由同一銀行匯入丁指定帳戶，且通匯序號連號，丁遂認本件有政府採購法第50條第1項第5款：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形。乃依投標須知規定，認甲、乙、丙有影響採購作業公正之違反法令行為情形，而沒收其押標金各新臺幣5萬元，並取消其次低標之決標保留權，甲與乙、丙就沒收其押標金部分均不服，分別循序提出異議、申訴，遞遭駁回，遂提起行政訴訟，行政法院有無審判權？
廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴。向採購申訴審議委員會申請調解。足徵立法者對於採購爭議之解決，已採「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序而決之。本件因甲與乙、丙之押標金均由同一銀行匯入丁指定帳戶，且通匯序號連號，丁遂認本件有政府採購法第50條第1項第5款之情形，乃依投標須知規定，認甲、乙、丙有影響採購作業公正之違反法令行為情形，而沒收其押標金，並取消其次低標之決標保留權，本件既尚未進入訂約程序，應屬公法事件之爭議，行政法院自有審判權。
最高行政法院九十三年二月份庭長法官聯席會議
本院93年2月份庭長法官聯席會議決議：「（關於政府採購法事件）沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回……。」則本件行政法院應無審判權。
註：追繳押標金的性質為行政處分
救濟：申訴、異議、行政訴訟(撤銷訴訟)
理論缺失：
把單一的生活關係割裂為公法與私法兩個階段，在實務上會引起困擾，並影響法安定性
前後兩階段的法律關係區分困難，且強加區分也與事實脫節。
修正的雙階 理論
單一階段理論一方面與客觀事實不符，另一方面也與立法者在法律規定明示的雙階程序設計背道而馳，此外單階理論排除形成法140條規定的適用，無法保護真正的第三人，因不可採。仍因維持法定的雙階理論的模式，但第一階段應視為行政處分、第二階段則視為行政契約。
雙階理論新觀點
雙階理論的提出非意在界定行政行為的屬性為公法性質或私法性質的標準，甚至不是要同時提出一個前階段公法、後階段私法的公式，雙階理論的提出只是在提醒我們重視法律關係當中的複數行為、複數請求權以及複數權利義務關係存在的可能性，因此，雙階理論雖名為雙階，但事實上可能更多。
2016年8月22日 星期一
離職後禁業禁止條款之標準：：實務見解
1.企業或雇主必須要有禁業禁止持特約保護之利益存在。
2.必須該名員工依照原職務或地位是有可能接觸到機密
3.限制的對象、期間、區域、執業活動不能超過合理範圍：實務見解最長為二年
4.須有填補員工因禁業禁止所受損害待償措施
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