2016年8月31日 星期三
行政學的意義：
由行政學發展之歷史而言，行政的意義可從四種不同的觀點加以了解，即由最初政治觀點、後來的管理觀點、以及公共政策觀點、到晚近的公共行觀點加以討論，茲歸納如下：
A.政治觀點的行政意義：以政治觀點解釋行政學，大致可分成二派。
1.以三權分立為根據而做的解釋：此派學者認為行政一詞，專指行政部門所管轄的事務。，而不含蓋其他部門之事務
。此種狹義的看法，並不能解釋現存政體分權狀況。因政府各部門各有行政現象存在
2.以行政為政治之一部份所做的解釋：此派學者認為，政治的範圍較廣、層級較高，而行政之範圍及層次均較不如政治，此派學者主張政治行政分立論。最積極之古德諾為代表，1900年古德諾在其政治與行政一書中，提及政治涉及政策，為國家意識的表現、行政則為政策或為國家意識的執行。其認為政治是國家意識的表現、行政是國家意識的執行。政治與行政二者可截然劃分。但以今日情況觀之，二者並無上下之別，亦難以截然二分，因行政與政治二者間若不合作，則諸事難成。
B.管理觀點的行政意義：20世紀初，科學管理運動的興起，造成了企業界一片改革的風潮，並大幅提高生產力以及利潤，政府由於受到此種風潮之衝擊，遂引進這些觀念與方法，以達成政府之施政目標。也因此使許多行政學者紛紛從管理角度詮釋行政之意義，茲引述以下二位學者對管理行政的看法。
1.法國學者費堯：認為管理行政有下列五項功能：規劃：組織、指揮、協調、控制
美國學者古力特：以POSDCORB代表管理行政之七項主要功能。P代表計劃、O代表組織、S代表用人、D代表指揮、CO代表協調、R代表報告、B代表預算。
C.公共政策觀點的行政意義：1970年代以後，學者逐漸發現公部門與私部門間確有本質上之不同，即公部門並不能全使用私部門之管理方法來解決問題。同時這些學者亦認為政策由制定、評估的一連串活動過程，才是行政，故行政與公共政策始為不可分割之一體二面。對公共政策之界定，學者看法不一，而以黛伊之定義最為簡潔明白，其認為公共政策乃是政府選擇做為或不做為之活動，故公共政策之包含所有政府的活動在內。無論積極推動某些計劃或業務，亦或消極的決定，不去做某件事皆包括在內。故由公共政策觀點解釋行政可謂迫為貼切，並可了解之內涵。至於整個公共政策的內涵，則有五個步驟：問題的認定、政策的規劃、政策合法化、政策執行、攻策評估。
D.公共觀點的行政意義：1970年代後期，許多年輕的公共政策行政學者認為當前的行政研究已偏離民主社會中應有的公平、正義價值，因此大力提倡希望行政研究能和實務結合，強調價值觀更要對民主負責，這次的反省影響了爾後公共行政學術之走向。故被稱為新公共行政運動。其所強調的價值及論點可歸納下列幾點：
1.強調入世的公共行政：亦及研究問題、結果應與社會環境相關，行政學者不應躲在學術象牙塔中。
2.主張後邏輯實證論：反對以往行為科學主義所強調之價值中立取向，而認為行政學者無法也不須遵栽價值中立的原則，應從事價值判斷及強調社會公平之重要。
3.強調與環境變化配合：行政理論應強調社會問題之解決，使公共政策更受到重視。
4.新組織型態之強調：傳統偉伯所提出之科層組織體制，並無法回應當前民主行政的需要，而強調建構更有彈性之行政型態。
5.以服務對象為重心的組織：此即顧客導向的觀點，強調行政人員不應由以往科層體制下目標轉移戈久現象，而應忠於服務對象及計劃。
由於新公共行政運動的影響，行政學者乃發現行政學最特殊之處，在於其所關切的是公共目的，換言之，公共性就是行政的主要特質，行政的目標就是謀戎求公共福祉與公共利益以對公眾的希望負起積極的責任，並發揮效率、回應、前瞻三種功能。總之我們可以將行政學的意義歸納如下：
1.與公眾有關的事務
2.涉及政府部門的組織與人員
3.政策的形成、執行與評估
4.應用管理的方法、完成政府機關的任務
5.以公法為基礎的管理藝術
6.以達成公共福祉、公共利益為目的
知識補給站
主權
A.所謂主權，是指國家所有至高無上的政策制定與執行之權威。其效力為對內最高、對外獨力。1577年學者布丹Boudin首先將之視為國家的要素，而非只是君主個人的屬性。
B.類型：
(A)依主權的歸屬分：
君主主權說：倡導者為布丹Boudin、霍布斯。認為君主之意、即上帝之命，是絕對具無限制的。
國民主權說：17、18世紀的天賦人權說，主張人民的權利，由上天賦予，所以主權是屬於國民的。
國家主權說：發展於德國。主張國家為公法上的權利主體，所以主權歸屬於國家，然主權的行使仍須由特定機關為之，且此說易與極端思想結合，故較不可採。
多元主權說：認為國家只是個提供服務的機制。與其他的社會團體相似。所以一切團體在其管轄範圍之內，均各自享有主權。
(B)依主權效力的對象分：
對內主權：主權於發動後，僅以國內為行使效力的對象，又稱國內主權。
對外主權：主權之發動，乃在以解決國際問題為目的，因其代表國家之意志，又可稱對外主權。
(C)依主權的法律基礎分：
事實主權：主權的實行，在法律上雖無依據，但在實際運作上，卻得以貫徹其意志的表現。
合法主權：其權利是由法律所賦予、承認的，故人民與國際所公認者，其稱之合法主權。
(D)依主權的表示形式分：
法律主權：在法律的形式上，界定何種為國家最高意志的權利。
政治主權：即在政治的層面上，決定何者為國家最高意志的權利，簡單說，亦即在法律背後的人民總意志。
C.功能：
象徵國家的統一與存在。
團結民心，主權具有維繫國家認同、政府認同的功能。
制定基本大法：由主權者制定、修正及公佈，維護憲法的尊嚴。
決定國體與政體：以主權的所在決定國際：以主權的行使方式、決定政體。
決定重要權利：決定國家的治權及人民的政權，這些權利架設、分配、停止都是主權的作用。
裁決紛爭：主權對內具司法管轄權、以解決人民與國家、人民與人民間所發生的紛爭。
D.特性
永久性：主權象徵國家的統一與存在，故主權的停止即代表國家的亡。
最高性：主權是維持社會對秩序的最高權威，倘若無主權做最後裁決，並無法維持社會秩序。
不可分性：一國之中僅可擁有一個主權，以維持主權的完整。
普遍性：國家的主權適用於領土內的所有人、物，對外則獨力不受他國的干涉。
不可讓與性：主權象徵國家的存在，故不能讓渡，另外，賀蘭恩曾以有形因素和無形因素描述一國之國力，其中有形因素一像一個國家的國土、疆域、本身的資源等：而無形因素像國民的性格、精神、領導者素質等。
2016年8月29日 星期一
民法法源：
第 1 條
民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。
習慣：
1.多年的社會慣習。
2.法之確信
3.法未規定。
4.不違背公共秩序跟善良風俗
習慣是否有優先 於法律適用的效力？
1.習慣法：根據民法第1條規定法未規定的情形才可適用，故只有補充的效力。
2.單純的習慣：在法律有明文規定時，可能有優先於法律規定的適用，但本身這優先適用的效力的規定也不是來自習慣本身，仍為法律所賦予。
法理：指整體法律精神所演譯而出一般法律原則，如公平正義原則、誠信原則，平等原則等。等者等之，相類似的案例做相同的處理，換言之可類推適用有類似情形的規定。
第 2 條
民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。
我國民法第1條明定：「民事，法律所未規定者，依習慣。」所謂「法律」與「習慣」各何所指？又「習慣」是否有優先於法律適用之效力？請舉例說明之。
【擬答】
(一)民法第1條所指之「法律」以及「習慣」所指為何？以下分述之：
1.民法第1條所稱之「法律」，應從廣義解釋，不僅指立法院通過總統公布的法律，並且包括行政規章、自治法規及條約。條約經立法院議決後，即等同於國內法之效力，無需再經由特別立法程序，法院得逕行援用。條約內容與國內法有牴觸者，條約則優先適用。
2.「習慣」，於我國民法第1條中，係指「習慣法」而言，須以多言慣行之事實及普通一般人之確信心為其成立基礎。並且習慣法之成立，以習慣事實為基礎，故如有主張習慣法以為攻擊防禦方法時，應依主張之事實通例，就此項多年慣行，並為地方人士均認其有拘束其行為效力之事實，負舉證之責任。如不能舉出確切之證明，自不能認為有此習慣之存在。
(二)習慣並不優先於法律適用之效力：
依民法第1條規定，民事，法律所未規定者，依習慣。由此可知習慣僅具有補充法律之效力。故習慣的成立，無論在法律制定以前或以後，凡與法律有牴觸者，均不能認為有法律之效力。同法第2條規定，民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。
(三)習慣法於現行法下適用之例之顯少：
舊民法對於祭祀公業之制度並無明文規定，實務上雖不問其是否具備法人之資格，均得視為法人之習慣，然而此種習慣自新民法施行後，其適用受民法第1條規定之限制，僅得就法律所未規定之事項為補充之功能，法人非依民法或其他法律之規定，不得成立。
民法上之自力救濟：
一、自衛行為：係指當權利遭受侵害為求防衛自己或他人權利遭受侵害或避免自己或他人之危險，來不及請求國家保護而有法律放任其自力救濟之行為，不會構成侵權行為，可免除或減輕民事責任。
依民法之規定有正當防衛及緊急避難
1.正當防衛：對於現時不法之侵害或防衛自己或他人權利所為之行為，不負損害賠償責任，但已逾越必要程度者乃應負相當賠償之責。
民法第 149 條
對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠
償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責。
2.緊急避難：緊急避難乃避免自己或他人身命、身體、自由或財產上急迫之危險，所為避難之行為，其行為除避免危險所必要者外，且未逾越危險所能致之損害程度者謂之。
民法第 150 條
因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不
負損害賠償之責。但以避免危險所必要，並未逾越危險所能致之損害程度
者為限。
前項情形，其危險之發生，如行為人有責任者，應負損害賠償之責。
二：自助行為：指權利人於情勢緊迫不及受法院及其他機關援助，為保護自己權利對於他人之自由或財產予以拘束、押收或毀損行為
要件：
民法第 151 條
為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負
損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，
則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。
乃事前之限制，同法第 152 條
依前條之規定，拘束他人自由或押收他人財產者，應即時向法院聲請處理
。
前項聲請被駁回或其聲請遲延者，行為人應負損害賠償之責。
乃事後之限制。
2016年8月24日 星期三
雙階理論
釋字第 540 號
國宅條例收回國宅強執事件之審判權？
申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟。
經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。國民住宅出售後有該條所列之違法情事者，「國民住宅主管機關得收回該住宅及基地，並得移送法院裁定後強制執行」，乃針對特定違約行為之效果賦予執行力之特別規定，此等涉及私權法律關係之事件為民事事件，該條所稱之法院係指普通法院而言。
釋字第 695 號
人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約遭否准，其爭議由何種法院審判？
人民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許之決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提起行政爭訟以為救濟。
最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議
甲參與丁機關採購案之投標，嗣經丁發現甲與其他投標廠商乙、丙之押標金，均由同一銀行匯入丁指定帳戶，且通匯序號連號，丁遂認本件有政府採購法第50條第1項第5款：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形。乃依投標須知規定，認甲、乙、丙有影響採購作業公正之違反法令行為情形，而沒收其押標金各新臺幣5萬元，並取消其次低標之決標保留權，甲與乙、丙就沒收其押標金部分均不服，分別循序提出異議、申訴，遞遭駁回，遂提起行政訴訟，行政法院有無審判權？
廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴。向採購申訴審議委員會申請調解。足徵立法者對於採購爭議之解決，已採「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序而決之。本件因甲與乙、丙之押標金均由同一銀行匯入丁指定帳戶，且通匯序號連號，丁遂認本件有政府採購法第50條第1項第5款之情形，乃依投標須知規定，認甲、乙、丙有影響採購作業公正之違反法令行為情形，而沒收其押標金，並取消其次低標之決標保留權，本件既尚未進入訂約程序，應屬公法事件之爭議，行政法院自有審判權。
最高行政法院九十三年二月份庭長法官聯席會議
本院93年2月份庭長法官聯席會議決議：「（關於政府採購法事件）沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回……。」則本件行政法院應無審判權。
註：追繳押標金的性質為行政處分
救濟：申訴、異議、行政訴訟(撤銷訴訟)
理論缺失：
把單一的生活關係割裂為公法與私法兩個階段，在實務上會引起困擾，並影響法安定性
前後兩階段的法律關係區分困難，且強加區分也與事實脫節。
修正的雙階 理論
單一階段理論一方面與客觀事實不符，另一方面也與立法者在法律規定明示的雙階程序設計背道而馳，此外單階理論排除形成法140條規定的適用，無法保護真正的第三人，因不可採。仍因維持法定的雙階理論的模式，但第一階段應視為行政處分、第二階段則視為行政契約。
雙階理論新觀點
雙階理論的提出非意在界定行政行為的屬性為公法性質或私法性質的標準，甚至不是要同時提出一個前階段公法、後階段私法的公式，雙階理論的提出只是在提醒我們重視法律關係當中的複數行為、複數請求權以及複數權利義務關係存在的可能性，因此，雙階理論雖名為雙階，但事實上可能更多。
2016年8月22日 星期一
離職後禁業禁止條款之標準：：實務見解
1.企業或雇主必須要有禁業禁止持特約保護之利益存在。
2.必須該名員工依照原職務或地位是有可能接觸到機密
3.限制的對象、期間、區域、執業活動不能超過合理範圍：實務見解最長為二年
4.須有填補員工因禁業禁止所受損害待償措施
人格權的救濟
1.排除侵害或防止侵害
第 18 條
人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止
之。
2.請求損害賠償
侵權行為損害賠償的依據
第 184 條
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
侵害人格權的行為是發生在契約履行過程
第 227 條
因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。
損害賠償的具體內容
侵害生命權上的損害賠償
第 192 條
不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之
人，亦應負損害賠償責任。
被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害
賠償責任。
第 194 條
不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損
害，亦得請求賠償相當之金額。
侵害財產上的損害賠償：身體健康
第 193 條
不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增
加生活上之需要時，應負損害賠償責任。
第 195 條
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵
害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償
相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。
3.不當得利的返還
不當得利請求權，非每種侵害人格權的行為皆會發生，一般來說因該人格權本身具有特定之經濟價值而被侵害，且加害人因此獲得利益時，才可主張此權利。
第 179 條
無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上
之原因，而其後已不存在者，亦同。
侵害姓名權的救濟
2016年8月21日 星期日
利害關係人的基本特質：
1.利害關係人的目的或動機：基於自利或公益
2.信念：價值觀，基於環境或經濟發展等
3.資源：基於物質、財富或社會地位。基本上利害關係人所擁有的資源愈多，對公共政策的影響就愈大
4.特殊知識與意見：如是專家，當然有特殊知識與意見、是否為當事人？
5.忠誠：組織的團結程度
6.相互關係：指網絡
利害關係人的認定方法：
1.法令強制途徑：根據法令規定來認定政策利害關係人。如兒童及少年保護法
優點：這種立法保障的一定是弱勢團體
缺點：修法不易
2.地位途徑：根據利害關係人在政策制定結構中位置來辯明是否為利害關係人。如地方政策
優點：方便
缺點：容易忽略在組織外沒有明顯地位可被認定的一群人，忽略公民參與
3.聲譽途徑：以利害關係人在社會上的聲譽認定是否為利害關係人。如專家學者
,優點：容易認定社會菁英或焦點人物
缺點：忽略公民參與
4.社會參與途徑：以利害關係人參與社會活動的積極程度來認定。如公民運動
缺點：容易忽略沉默多數
5.意見領袖途徑：社會上常有少部分的人會左右大眾輿論的領導者。如七大工業團體領袖聯合面試三位總統候選人
缺點：容易忽略非意見領袖的多數民眾
6.人口統計途徑：根據年齡、性別、種族、職業、宗教等人口統計資料認定利害關係人。如市場調查
優點：應用廣泛
缺點：容易造成對於利害關係人認定的同質性，忽略個別差異
7.組織途徑：企業的顧客分析觀點，從一個組織所牽涉到供給者認定。如教育政策中的學校
2016年8月18日 星期四
行政與政治之連接理論
行政與政治間 之緊密關係深深影響了行政學之發展基礎，當行政與政治分立之理念流行後，行政取得了理論與實務上獨立發展之機會，但由於行政與政治間的關係眾說紛紜、十分複雜，至今仍沒有一個確定之理念可獲眾人同意。依史芭樂所做政治行政二分理元模式理論 所言，學術界中有關政治與行政之間的關係有四種主要說法：
一、政策行政二分理論：自威爾遜之行政的研究一文發表後， 政治與行政二分模式便成為早期行政學研究之基本價值，此因模式主要論點強調政府之民主控制與依法而治、政治人物負責決策、、行政人員負責執行、行政裁量被允許與期待，雙方各自獨立，可消除政治干預行政運作所衍生之無效率。然而政治行政二分模式有所缺失
有時上級的政務官會受低層公務員的影響，特別當政務官是從基層公?員一層層升任時，因此政治與行政其實並不能 全然二分。
二、政策整合模式
政策制定被視為政治人物與行政人員雙方職能之整合
政策執行仍是行政人員的天下
C.行政混合模式：政策整合模式的反向邏輯、議會即政務首長對於行政人員有強大的影響。
D.政策夥伴模式：
新公共行政運動者所提倡
主張行政人員具有提昇平等與反對政治人物為害政治上弱勢團體的倫理義務
主權
A.所謂主權，是指國家所有至高無上的政策制定與執行之權威。其效力為對內最高、對外獨力。1577年學者布丹Boudin首先將之視為國家的要素，而非只是君主個人的屬性。
B.類型：
(A)依主權的歸屬分：
君主主權說：倡導者為布丹Boudin、霍布斯。認為君主之意、即上帝之命，是絕對具無限制的。
國民主權說：17、18世紀的天賦人權說，主張人民的權利，由上天賦予，所以主權是屬於國民的。
國家主權說：發展於德國。主張國家為公法上的權利主體，所以主權歸屬於國家，然主權的行使仍須由特定機關為之，且此說易與極端思想結合，故較不可採。
多元主權說：認為國家只是個提供服務的機制。與其他的社會團體相似。所以一切團體在其管轄範圍之內，均各自享有主權。
(B)依主權效力的對象分：
對內主權：主權於發動後，僅以國內為行使效力的對象，又稱國內主權。
對外主權：主權之發動，乃在以解決國際問題為目的，因其代表國家之意志，又可稱對外主權。
(C)依主權的法律基礎分：
事實主權：主權的實行，在法律上雖無依據，但在實際運作上，卻得以貫徹其意志的表現。
合法主權：其權利是由法律所賦予、承認的，故人民與國際所公認者，其稱之合法主權。
(D)依主權的表示形式分：
法律主權：在法律的形式上，界定何種為國家最高意志的權利。
政治主權：即在政治的層面上，決定何者為國家最高意志的權利，簡單說，亦即在法律背後的人民總意志。
C.功能：
象徵國家的統一與存在。
團結民心，主權具有維繫國家認同、政府認同的功能。
制定基本大法：由主權者制定、修正及公佈，維護憲法的尊嚴。
決定國體與政體：以主權的所在決定國際：以主權的行使方式、決定政體。
決定重要權利：決定國家的治權及人民的政權，這些權利架設、分配、停止都是主權的作用。
裁決紛爭：主權對內具司法管轄權、以解決人民與國家、人民與人民間所發生的紛爭。
D.特性
永久性：主權象徵國家的統一與存在，故主權的停止即代表國家的亡。
最高性：主權是維持社會對秩序的最高權威，倘若無主權做最後裁決，並無法維持社會秩序。
不可分性：一國之中僅可擁有一個主權，以維持主權的完整。
普遍性：國家的主權適用於領土內的所有人、物，對外則獨力不受他國的干涉。
不可讓與性：主權象徵國家的存在，故不能讓渡，另外，賀蘭恩曾以有形因素和無形因素描述一國之國力，其中有形因素一像一個國家的國土、疆域、本身的資源等：而無形因素像國民的性格、精神、領導者素質等。
2016年8月16日 星期二
哲學類：
壹、老子
「天下皆知美之為美，斯惡已。
皆知善之為善，斯不善已。
故有無相生，難易相成，長短相形，高下相傾，音聲相和，前後相隨；
是以聖人處無為之事，行不言之教，萬物作焉而不辭；
生而不有，為而不恃，功成而弗居；
夫唯弗居，是以不去。」
白話譯文：
天下人都執著什麼是「美」，這樣就不美了。天下人都執著什麼是「善」，這樣就不善了。
「有」和「無」兩者相伴而生；難」和「易」兩者相伴構成；「長」和「短」兩者相待而現；「高」和「下」兩者相待依倚；「音」和「聲」兩者互為和合，「前」和「後」兩者互為隨從，貫通天、地、人的聖人了然於心，能用「無為」來處事，用「無言」來行教，萬物就這樣不離開生命之源的道而生長著。
「道」生育了它，但不佔有它；「道」長養了它，但不依恃它；成了功，卻不居功；就因不居功，所以永遠不離。
「小國寡民，使有什伯之器而不用，
使民重死而不遠徙，
雖有舟輿，無所乘之；
雖有甲兵，無所陳之；
使人復結繩而用之，
甘其食、美其服、安其居、樂其俗，
鄰國相望，雞犬之聲相聞，民至老死不相往來。」
白話譯文：
小小的國度，很少的人民，讓那些超過十人、百人這樣的有才華的人物也用不著，讓人民愛惜生命而不願意遠徙外地，即使有舟船車轎，也用不著乘坐；即使有盔甲兵器，也用不著陳列；讓人民回復到遠古結繩紀事的時代，品嘗甘甜的食物，穿著豐美的衣服，居住安適的處所，悅樂文雅的風俗，接鄰的國度，彼此相望，雞啼狗叫的聲音，彼此相應感通，人民直到老死也不必急得往來。
「不尚賢，使民不爭；不貴難得之貨，使民不為盜；不見可欲，使民心不
亂；是以聖人之治，虛其心、實其腹、弱其志、強其骨。常使民無知無欲
，使夫智者不敢為也。為無為，則無不治。」
白話譯文：
不崇尚賢德的名號，使人民不鬥爭；不尊貴難得的東西，使人民不偷盜；不現出貪欲，使人民的心不紛亂。
聖人治國，放空了心靈，填飽了肚子，柔弱了意志，強韌了筋骨，守著恆常之道，使人民不執著、不貪欲，使自作聰明的人不敢有所作為， 回到不為什麼目的的作為，自自然然就能達到無不治的目的。
「上善若水，水善利萬物而不爭，處眾人之所惡，故幾於道。
居善地，心善淵、與善仁、言善信、正善治、事善能、動善時。
夫唯不爭，故無尤」
白話譯文：
最上等的善就像水一樣，看似柔弱卻是包容，水的善，利益了萬物，而不與他們爭鬥，處在眾人所不喜歡的地方，卻因而接近於「道」。
處世要好好學習大地的渾厚，用心要好好學習深水潭子般的包容，交往要好好學習人際的真實感通，說話要好好學習信用的確定，為政要好好學習治事的穩健，行事要好好學習才能的運用，變動要好好學習時機的抉擇，正因為不去爭鬥，因此不會招來怨尤！
「持而盈之，不如其已；揣而銳之，不可長保；
金玉滿堂，莫之能守；富貴而驕，自遺其咎。
功成身退，天之道」
白話譯文：
老想維持著滿盈，倒不如罷了！老想錘煉使銳利，那便不可長保！
金玉滿堂，卻不能自守；富貴驕慢，將自取其咎；
功成了、名就了，正該是把身退下來的時候，這是大自然之道啊！
「五色令人目盲，
五音令人耳聾，
五味令人口爽，
馳騁田獵，令人心發狂；
難得之貨，令人行妨；
是以聖人為腹不為目；
故去彼取此。」
白話譯文：
紅黃藍白黑，五色紛雜，眼花撩亂，令人目盲；宮商角徵羽，五音雜沓，令人耳聾；酸甜苦辣鹹，五味蒸騰，令人口爽；跑馬田獵，心意紛馳，迷失本性，令人心神發狂；珍貴寶物，難得財貨，引發殺機，令人行動受到傷害。
就是這緣故，聖人為了肚子，祇管填飽自得；不為眼睛，向外追逐不停。
因此，去掉了外在的追逐，所得的是恬然自適。
「寵辱若驚，貴大患若身。
何謂寵辱若驚？寵為上、辱為下，
得之若驚，失之若驚，是謂寵辱若驚。
何謂貴大患若身？吾所以有大患者，為吾有身。
及吾無身，吾有何患？
故貴以身為天下，若可寄天下；
愛以身為天下，若可託天下。」
白話譯文：
是寵是辱都令人驚駭，最大的禍患卻是自己啊！怎麼說「是寵是辱都令人驚駭」，寵是得了上頭的寵愛，辱是受了下面的侮辱，得了它讓你驚駭，失了它也讓你驚駭，所以說「是寵是辱，都令人驚駭」。
為何說「最大的禍患卻是自己呢？」我為何有這最大的禍患呢？正因為我老執著占有自己啊！
要是我能不執著自己，我又有何禍患呢？能重視到拿自己的身子去為天下服務，這樣才能寄望以天下；能喜歡拿自己的身子去為天下服務，這樣才能交託以天下。
「知其雄，守其雌，為天下谿；
為天下谿，常德不離，復歸於嬰兒。
知其白，守其黑，為天下式。
為天下式，常德不忒，復歸於無極。
知其榮，守其辱，為天下谷。
為天下谷，常德乃足，復歸於樸。
樸散則為器，聖人用之，則為官長。故大制不割。」
白話譯文：
要司理那向外的雄心，就得固守那內在的母性，像是天下的谿谷一般；像是天下的谿谷，真常本性永不分離，回復歸返於嬰兒的自然狀態。
要司理那彰顯於外的光明，就得持守那涵藏於內的晦黯，做為天下人所學習的範式。做為天下人所學習的範式，真常本性也就不會有什麼偏差，回復歸反於沒有終極的真實之境。
要司理人間的榮華富貴，就得記守受辱時的情境，謙卑地像是天下的山谷一般。
能謙卑的像是天下山谷一般，這樣子真常本性才得充足，才能回復歸返真樸本源。真樸本源發散為天下萬物，聖人體會運用這個道理，如此才能成為百官之長；如此說來，最完善的制度，就是不要陷入支離割裂之中。
「名與身孰親？
身與貨孰多？
得與亡孰病？
是故甚愛必大費，
多藏必厚亡。
知足不辱，知止不殆，可以長久！」
白話譯文：
名譽與生命，何者可愛？生命與財貨，何者貴重？獲得與失去，何者有害？因此過分的貪愛必造成更大的耗費，更多的積藏必造成更重的損失。
知其所足，不受侮辱；知其所止，無所危險；如此便能長久存在！
「大成若缺，其用不弊；
大盈若沖，其用不窮；
大直若屈，大巧若拙，大辯若訥 ;
躁勝寒，靜勝熱，
清靜為天下正。」
白話譯文：
大道之成，若有所缺，它的作用，永不衰敗！大道滿盈，若有所虛，它的作用，永不窮歇！大道平直，像是屈折；大道巧妙，像是愚拙；大道善辯，像是口訥，行動可以克服寒冷，安靜可以克服暑熱；心神清靜方可以君臨天下。
「以正治國，以奇用兵，以無事取天下；
吾何以知其然哉，以此！
天下多忌諱，而民彌貧；
人多利器，國家滋昏；
人多伎巧，奇物滋起；
法令溢彰，盜賊多有；
故聖人云：我無為而民自化，
我好靜而民自正，
我無事而民自富，
我無欲而民自樸！」
白話譯文：
用正道來治國，用奇巧來用兵，用無為之事來治理天下；我何以知道該當如此呢！正因為這樣！天下顧忌禁令多了，人民也就跟著貧窮窘困；人民的戰爭利器多了，國家也就跟著愈為昏亂；人民的技巧機心多了，奇怪邪惡之事滋然而生；刑罰政令繁瑣複雜，偷盜竊賊卻有增無已！
基於以上的反省，聖人說：我自然無為，而人民自得其化，我喜好寧靜而人民自得其正，我無事無擾而人民自其富
我無所貪求而人民自得渾樸！
「為無為，事無事，味無味。
大小多少，報怨以德。
圖難於其易，圖大於其細。
天下難事，必作於易。
天下大事，必作於細。
是以聖人終不為大，故能成其大。
夫輕諾必寡信，多易必多難；
是以聖人猶難之，故終無難矣！」
白話譯文：
無所造作，自然無為，而勇於有為；不生事擾民，自然無為，而勇於任事；不嗜厚味，自然無為，而仔細品味！
大事看小，多事看少；面對怨懟，要有大道包容之德。
要去做難事，就從易處做起；要去做大事，就從細處做起。天下難事一定得從易處著手；天下大事一定得從細處下手。
因此，聖人始終不敢自稱為大，正因如此，所以才能成就其大。
輕易應諾的人一定少了些信用，把事情看得太容易了，一定會遭到更多的困難。
因此，即使是聖人對任何輕易的事也謹慎而莊嚴的像是難事去面對它，所以到頭來，天下事也就都不困難了！
「江海所以能為百谷王者，以其善下之，故能為百谷王。
是以欲上民必以言下之，欲先民必以身後之。
是以聖人處上而民不重，處前而民不害。
是以天下樂推而不厭，
以其不爭，故天下莫能與之爭。」
白話譯文：
「汪洋江海之所以能成為百川眾谷之王，因為它善處卑下，故能成為百川眾谷之王。
因此，統治天下的聖人想要居於人民之上，必得以謙卑的言語來取得人民的信賴；想要人民站出來，那麼聖人必得把自己退到後面去！
因此，聖人處在上面而人民不覺得有沉重的壓力，站在前頭領導而人民不覺得有妨害！
這樣一來，天下人都樂意推戴他，而不會厭棄他；這是因為聖人不與人相爭，因而天下人沒有人能與他相爭！」
「天下莫柔弱於水，
而攻堅強者莫之能勝，其無以易之。
弱之勝強，柔之勝剛，
天下莫不知、莫能行。
是以聖人云：受國之垢，是謂社稷主；
受國不祥，是為天下王。
正言若反。」
白話譯文：
天下間的東西沒有比起水還來得柔弱的，但要攻擊堅硬的東西，卻沒有比起水還能勝任的，任何東西都無法取代水啊！
軟弱能勝過強硬，溫柔能勝過剛強；這道理天下人沒有不了解的，卻沒有人能好好去實踐它。
正因如此，古先聖人說：能為國家大事而蒙受污垢的人，這就叫國家社稷之主；能為國家大事而擔負禍患的人，這才足以做為天下之王。
以上所說乃是雅正之言，但看似相反爾！
「信言不美，美言不信；
善者不辯，辯者不善；
知者不博，博者不知；
聖人不積，既以為人己愈有，既以與人己愈多。
天之道，利而不害；
聖人之道，為而不爭。」
白話譯文：
真實的話不華美，華美的話不真實；良善的人不巧辯，巧辯的人不良善；真懂的人不炫博，炫博的人不真懂；聖人不積蓄，他深切體認：盡力助人，反而更富有；盡力給予別人，反而更充足。
上蒼的自然之道，利益萬物而無害於萬物。人間的聖人之道，服務大眾而不與大眾相爭！
拋棄繼承
一、繼承拋棄者，指繼承人於繼承開始後否認繼承效力之意思表示之謂。民法之拋棄效力應自繼承開始當然發生，不帶當事人意思表示，但得於一定期間內得為否認繼承。
拋棄之期間：繼承人拋棄繼承之意思表示應於知悉 得繼承之時起三個月內以書面向法院為之。
拋棄之方式：繼承拋棄為要式行為，應於知悉得繼承之時起兩個月內以書面向法院為之，應以書面通知應其拋棄而為繼承之人，但不能通知者不在此限。未具備此項方式者不生繼承之效力。故繼承開始後未為繼承之主張者亦不得認為已合法拋棄其繼承權
二、拋棄繼承後之效力：
1.拋棄繼承生效時期：繼承之拋棄溯及於繼承開始時發生效力。
2.對於拋棄繼承人自身之效力：繼承開始後即非繼承人，而與繼承無利益於無關之地位，應溯及於繼承開始後關於遺產所生之一切孳息，拋棄繼承人皆不能收取關於管理遺產所生費用及其他應遺產所生債務，拋棄繼承人皆不負擔。
3.對於第三人之效力：第三人於繼承開始後就遺產所得之權利或負擔遺產上之債務，只得向其他繼承人主張或清償，與拋棄繼承人不再生權?利義務關係。
4.對於其他繼承人之效力：其他繼承人除按其應繼份取得拋棄繼承人之應繼份外，關於自繼承開始後，拋棄繼承人應前述所不能收取之孳息及無負擔之責任，以個案應繼份享受分擔之。
5.應繼份之歸屬：繼承之拋棄該繼承人之應繼份歸屬應97年1月2日新修正之民法1176條之規定如下
第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者，其應繼分
歸屬於其他同為繼承之人。
第二順序至第四順序之繼承人中，有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他
同一順序之繼承人。
與配偶同為繼承之同一順序繼承人均拋棄繼承權，而無後順序之繼承人時
，其應繼分歸屬於配偶。
配偶拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於與其同為繼承之人。
第一順序之繼承人，其親等近者均拋棄繼承權時，由次親等之直系血親卑
親屬繼承。
先順序繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承。其次順序繼承
人有無不明或第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者，準用關於無人承認繼
承之規定。
因他人拋棄繼承而應為繼承之人，為拋棄繼承時，應於知悉其得繼承之日
起三個月內為之。
三、法定繼承人之順序：
遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：
一、直系血親卑親屬。
須注意者，第一順序繼承人乃以親等近者為先。
二、父母。
三、兄弟姊妹。
四、祖父母。
2016年8月11日 星期四
何謂統治行為？
統治行為為美國法的用語。
德國則稱為不受司法審察的高層行為。
統治行為又可稱政治問題。統治行為原則上是留給政治去解決的，不是法律、司法者能解決的
釋字第 328 號
國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題；其界定之行為，學理上稱之為統治行為，依權力分立之憲政原則，不受司法審查。我國憲法第四條規定，「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之」，對於領土之範圍，不採列舉方式而為概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，有其政治上及歷史上之理由。其所稱「固有之疆域」究何所指，若予解釋，必涉及領土範圍之界定，為重大之政治問題。
統治行為重要實例：
1.總統解散國會
2.依公民投票法第17條規定提交公民投票：防衛性公投
3.總統對於行政院長或閣揆人員的任命或免職
4.總統赦免罪犯、授與榮典
5.外交擴充
6.宣戰
7.領土的範圍
2016年8月10日 星期三
政府
政府是指一組建制與一群人員的集合體。其目的在為社會、做權威性的價值分配，政府是形成國家的要素之一，依據藍尼Ranney的說法：政府指社會上決定和執行法律的制度和個人，政府和其他組織之不同處在於：
A.非自願性的成員：一國境內的人民，平均屬於政府管轄範圍，而其他社會組織通常可依照個人意願自由加入或退出。
B.有廣泛的權利：政府具有廣泛的權威，可發佈決策或命令，並且對人民具有約束力。而其他組織，只對成員具有約束力。
C.權威性的規則：就立法的觀點，政府透過立法機關，訂定法律、可制定人民應遵守的規則。
D.合法的制裁權：從司法的面向觀之，政府具有完整的主權，可根據法律、使用公權力，對違法者處以刑責、或剝奪其生命。
E.整合多元利益：人民的利益透過民調、選舉等表達，政府必須加以整合。制定出公共政策、便民利益衝突時，要避免採取遴合的政策，否則會使衝突更加激烈。
政府的特徵：
A.廣泛的權威：政府可做出具有約束力的決策，及命令，並適用於全體國民。
B.非自願性的成員：人一出生即成為某國的國民。
C.權威性的規則：政府制定的規則，凌架於任何組織之上。
D.合法攏斷強制力：政府擁有懲戒權，能將觸犯法律者處於監禁、剝奪其某些權利。
E.行動代價最高：政府的行動代價，有時會對社會產生重大巨變，例如國際衝突或戰爭。
公共性的運作原則
公共性的運作原則：羅聖朋Rosenbloom認為公共組織的獨特性質即為其公共性，接受公眾託付實俴 主權意志，以體現公共利益，其認為公共行政運作有三項原則
A.憲政體制：公共組織的公共性必須經由憲政體制方能體現。
B.公共利益：公共組織的存在意義與目的旨在體現公共利益，因此公共組織的運作方式必須符合某些崇高的道德規範。申言之，公共利益不但是行政人員的行為準則，更是文明體系的核心概念。
C.主權：行政機關與公務人員基於公眾的信託執行主權意志，行政機關的主要工作公共政策的規劃及執行。 透過公共政策與權威式的分配方式說明社會價值及資源。
4.市場：政府運作應有別於市場價格的考量，引進市場機制，強化政府機關的彈性與競爭力。政府應針對公共財的提供勇於負起直接供出的責任。
5.公共性的實踐：將公共利益轉換為實際政策法令，並實際付諸執行的乃是行政人員，因此行政人員對於公共利益的認知與作為，亦是公共行政的要點。
舒伯特schubert及哈蒙Harmon分別依據人員對於公共利益及個人角色的認定來區分行政人員的類型：
行政理性論者：理性論者仰賴專家與科學資訊搜集的過程，他們認為行政人員的權威即是專家的權威公共利益可在決策過程中發現，公共利益的落實即是決策過程的理性化。
行政理想論者：理想論者偏好在決策過程中擴張自主權及裁量權。公共利益模糊且難以定義的本質，使理想論者自認為以獲授權可在權勢其意異時，充分伸展裁量權。理想論者自視為決策制定的專家，使政策合乎民眾需求，有專業知識和責任感 ，其要求行政上最大自主和裁量，自認所做所為即代表公共利益。
行政實踐論者：實際論者強調以過程的角度界定公共利益，認為自已是調處公益與私益的媒觸，在調處過程中要均衡各種衝突的利益，使更多人員、團體能參與決策。
上述的三類型：理性論者著重技術理性、知識分析，固然可增進政策之技術可行性，但卻易造成官僚封閉的心態
理想論者：行政人員自視甚高， 不屑與外界溝通對談，造成資訊的輸入日漸稀少，容易成為專斷者。
實際論者：以公眾利益的調處者自居，透過與外界的對談，內心的自知自覺來實餞公共利益 ，較符合民主時代公民參與、主權在民的想法。
哈蒙的行政類型格道：認為公共利益為重視系統內個人與團體間政治活動，持續不斷變遷的結果，固他根據 行政人員 倡導或行政測試所反應出的公共利益觀，設計出行政類型革道
：前瞻性：高度回應性、高度開創性
理性論者：高度回應性、低度開創性
反應型：忠度回應性、中度開創性
專業技術官僚：低度回應性、高度開創性
被動型：：低度回應性、低度開創性
哈蒙指出唯有前瞻性行政人員的行為才能符合其公共利益的主張，前瞻性最主要的特徵在於行政人員不僅做政策的倡導，亦能積極回應服務團體的需求，透過持續性的互動，逐漸達成公共利益的目標
2016年8月8日 星期一
2016年8月7日 星期日
筆記類：世說新語
一、言語篇●小時了了，大未必佳
孔文舉(1)年十歲，隨父到洛，時李元禮(2)有盛名，為司隸校尉，詣門者皆俊才清稱(3)，及中表(4)親戚乃通(5)。文舉至門，謂吏曰：「我是李府君親。」既通，前坐。元禮問曰：「君與僕有何親？」對曰：「昔先君仲尼(6)，與君先人伯陽(7)，有師資之尊(8)，是僕與君奕世(9)為通好也。」元禮及賓客莫不奇之。太中大夫陳韙(音：委)後至，人以其語語之。韙曰：「小時了了(10)，大未必佳！」文舉曰：「想君小時，必當了了！」韙大踧踖(音：促及)(11)。
1．孔文舉：漢孔融，東漢曲阜人，孔子二十世孫。有俊才，為建安七子之一，漢獻帝時為北海相，世稱孔北海；立學校，表儒術，後拜大中大夫，為曹操所殺。
2．李元禮：漢李膺字元禮，穎川人。
3．清稱：有清高之稱譽。
4．中表：父親的姊妹之子為外兄弟，母親的兄弟姊妹之子為內兄弟，合稱為「中表」。
5．通：通報，傳達。
6．仲尼：孔子，名丘，字仲尼。
7．伯陽：李耳字，諡曰聃，周守藏室之史。
8．師資之尊：孔子適周，嘗問禮於聃，故言有師資之尊
9．奕世：累代。
10．了了：聰明慧黠。
11．踧踖：恭敬而不安的樣子。
本文主旨：說明孔融巧答於應於陳韙的故事，表現幼有益才
二、言語篇
謝太傅寒雪日內集，與兒女講論文義，俄而雪驟，公欣然曰：「白雪紛紛何所似？」兄子胡兒曰：「撒鹽空中差可擬。」兄女曰：「未若柳絮因風起。」公大笑樂。即公大兄無奕女，左將軍王凝之妻也。
本文主旨：記謝安家庭聚會之樂，從而突顯謝道運的詩才
三、言語篇
支公好鶴，住剡東山有人遺其雙鶴，少時翅長欲飛，支意惜之，乃鎩其翮。鶴軒翥不復能飛，乃反顧翅垂頭，視之如有懊喪意。林曰：「既有凌霄之姿，何肯為人作耳目近玩！」養令翮成，置使飛去。
四、雅量●東床快婿
郗太傅在京口，遣門生與王丞相書，求女婿。丞相語郗信：「君往東廂，任意選之。」門生歸，白郗曰：「王家諸郎亦皆可嘉，聞來覓婿，咸自矜持，唯有一郎在東床上坦腹臥，如不聞。」郗公云：「正此好！」訪之，乃是逸少，因嫁女與焉。
五、雅量
謝太傅盤桓東山時，與孫興公諸人泛海戲。風起浪湧，孫、王諸人色並遽，便唱使還。太傅神情方王，吟嘯不言。舟人以公貌閒意說，猶去不止。既風轉急，浪猛，諸人皆喧動不坐。公徐云：「如此，將無歸！」眾人即承響而回。於是審其量，足以鎮安朝野。
六、品藻第九
王黃門兄弟三人俱詣謝公，子猷、子重多說俗事，子敬寒溫而已。既出，坐客問謝公：「向三賢孰愈？」謝公曰：「小者最勝。」客曰：「何以知之？」謝公曰：「吉人之辭寡，躁人之辭多。推此知之。」
本文主旨：說明賢良的人謹言慎行，所以沉默寡詞，浮燥的人輕舉妄動，是以口若懸河，謹戒世人勿急燥多言
七、規箴第十
２京房與漢元帝共論，因問帝：「幽、厲之君何以亡？所任何人？」答曰：「其任人不忠。」房曰：「知不忠而任之，何邪？」曰：「亡國之君各賢其臣，豈知不忠而任之？」房稽首曰：「將恐今之視古，亦猶後之視今也。」
本文主旨：說明京房勸誡漢元帝舉用真正的忠臣賢士，不可信用小人，重蹈幽、厲的覆轍，招致後人的非議
八、規箴第十
王夷甫雅尚玄遠，常疾其婦貪濁，口未嘗言「錢」。婦欲試之，令婢以錢繞?，不得行。夷甫晨起，見錢閡行，令婢：「舉阿堵物！」
本文主旨：說明王夷甫禁得起考驗，倉促間仍絕口不言錢字
九、捷悟●絕妙好辭
魏武嘗過曹娥碑下，楊脩從。碑背上見題作「黃絹、幼婦、外孫、齏臼」八字。魏武謂脩曰：「卿解不？」答曰：「解。」魏武曰：「卿未可言，待我思之。」行三十里，魏武乃曰：「吾已得。」令脩別記所知。脩曰：「黃絹，色絲也，於字為「絕」；幼婦，少女也，於字為「妙」；外孫，女子也，於字為「好」；齏臼，受辛也，於字為「辭」；所謂「絕妙好辭」也。」魏武亦記之，與修同，乃歎曰：「我才不及卿，乃覺三十里。」
本文主旨：敘曹操與楊脩共讀曹娥碑文而領悟，有遲有速，一見二人才氣的高低
十、夙慧第十二
晉明帝年數歲，坐元帝膝上。有人從長安來，元帝問洛下消息，潸然流涕。明帝問何以致泣，具以東渡意告之；因問明帝：「汝意謂長安何如日遠？」答曰：「日遠。不聞人從日邊來，居然可知。」元帝異之。明日，集群臣宴會，告以此意，更重問之。乃答曰：「日近！」元帝失色，曰：「爾何故異昨日之言邪？」答曰：「舉目見日，不見長安。」
本文主旨：敘晉明帝自小聰慧的故事，以日盡、舉目見日，不見長安來諷刺大臣之無能將長安淪陷
十一、賢媛第十九
漢成帝幸趙飛燕，飛燕讒班婕妤祝詛，於是考問。辭曰：「妾聞死生有命，富貴在天。修善尚不蒙福，為邪欲以何望？若鬼神有知，不受邪佞之訴﹔若其無知，訴之何益？故不為也。」
本文主旨：敘班婕妤自述表明絕無祝詛他人的邪念，他的說詞充滿智慧，可謂懇切而感人
十二、賢媛第十九
許允婦是阮衛尉女，德如妹，奇醜。交禮竟，允無復入理，家人深以為憂。會允有客至，婦令婢視之，還答曰：「是桓郎。」桓郎者，桓范也。婦云：「無憂，桓必勸入。」桓果語許云：「阮家既嫁醜女與卿，故當有意，卿宜察之。」許便回入內，既見婦，即欲出。婦料其此出無復入理，便捉裾停之。許因謂曰：「婦有四德，卿有其幾？」婦曰：「新婦所乏唯容爾。然士有百行，君有幾？」許云：「皆備。」婦曰：「夫百行以德為首。君好色不好德，何謂皆備？」允有慚色，遂相敬重。
本文主旨：敘述許妻阮氏有自知之明，又具世人之材。因為自知，許妻不諱言自己容貌之醜，而肯定自己的才德，許妻順口引用士有百行之言，足表明她的學養深厚、才思敏銳
十三、賢媛第十九
漢元帝宮人既多，乃令畫工圖之，欲有呼者，輒披圖召之。其中常者，皆行貨賂。王明君姿容甚麗，志不苟求，工遂毀為其狀。後匈奴來和，求美女於漢帝，帝以明君充行。既召，見而惜之，但名字已去，不欲中改，於是遂行。
飄飄秀色奪仙春，只恐丹青寫不真。能為君王霸真術，甘心玉骨葬胡城：歌詠王昭君
長安回望繡成堆，山頂千門第次開。一騎紅塵妃子笑，無人知是荔枝來：歌詠楊貴妃
一代傾城逐浪花，吳宮空自憶兒家。笑顰莫笑東村女，頭白溪邊尚浣紗：歌詠西施
腸斷烏騅夜嘯風，虞兮幽恨重瞳。黥彭甘受他年醢，飲劍何如楚帳中：歌詠虞姬
十四、排調第二十五
太傅始有東山之志，後嚴命屢臻，勢不獲已，始就桓公司馬。於時人有餉桓公藥草，中有「遠志」。公取以問謝：「此藥又名『小草』，何以一物而有二稱？」謝未即答。時郝隆在坐，應聲答曰：「此甚易解：處則為遠志，出則為小草。」謝甚有愧色。桓公目謝而笑曰：「郝參軍此通乃不惡，亦極有會。」
本文主旨：嘲諷謝太傅委己出任桓公司馬
十五、德行第一
華歆、王朗俱乘船避難，有一人欲依附，歆輒難之。朗曰：「幸尚寬，何為不可？」後賊追至，王欲舍所攜人。歆曰：「本所以疑，正為此耳。既已納其自託，寧可以急相棄邪？」遂攜拯如初。世以此定華、王之優劣。
本文主旨：世人往往逞一時之快意而行事，不量己力，等到面臨困境方才想到改變初衷但已落得不義的惡名
十六、言語
鍾毓、鍾會少有令譽，年十三，魏文帝聞之，語其父鍾繇曰：「可令二子來。」於是敕見。毓面有汗，帝曰：「卿面何以汗？」毓對曰：「戰戰惶惶，汗出如漿。」復問會：「卿何以不汗？」對曰：「戰戰慄慄，汗不敢出。」
本文主旨：敘鍾毓、鍾會兄弟二人少有傑材的故事
十七、忿狷第三十一
魏武有一妓，聲最清高，而情性酷惡。欲殺則愛才，欲置則不堪。於是選百人，一時俱教。少時，還有一人聲及之，便殺惡性者。
本文主旨：敘述曹操對這位藝妓既愛又恨，真是到了愛之愈深、惡之欲其死的地步，最後終於找到一個可以代替她的人而把她殺掉，一了心願，告誡人們最好不要恃才傲物
十八、德行
庾公乘馬有的盧，或語令賣去，庾云：「賣之必有買者，即當害其主，寧可不安己而移於他人哉？昔孫叔敖殺兩頭蛇以為後人，古之美談。效之，不亦達乎？」
本文主旨：敘述庾公效法孫叔敖的精神，不肯把兇馬賣掉，以免他人受到傷害
十九、言語
過江諸人，每至美日，輒相邀新亭，藉卉飲宴。周侯中坐而歎曰：「風景不殊，正自有山河之異！」皆相視流淚。唯王丞相愀然變色曰：「當共戮力王室，克復神州，何至作楚囚相對！」
本文主旨：敘述王丞相以力戮王室來激勵過江諸人的故事
二十、言語
桓公北征，經金城，見前為瑯邪時種柳，皆已十圍，慨然曰：「木猶如此，人何以堪！」攀枝執條，泫然流淚。
本文主旨：敘桓公北征前焉，在京城看見昔日所種下的柳樹，變得又老又粗，於是有感於人生的短促，容易衰老，傷心的流下眼淚
廿一、文學
褚季野語孫安國云：「北人學問，淵綜廣博。」孫答曰：「南人學問，清通簡要。」支道林聞之，曰：「聖賢故所忘言。自中人以還，北人看書，如顯處視月，南人學問，如牖中窺日。」
本文主旨：敘褚季語孫安國和支道林論述南、北人學問不同的故事。南、北人學問的不同由褚、孫二人看來，北人學問在於博而不精，南人學問則在於精而不博
廿二、賞譽第八
張華見褚陶，語陸平原曰：「君兄弟龍躍雲津，顧彥先鳳鳴朝陽，謂東南之寶已盡，不意復見褚生。」陸曰：「公未睹不鳴不躍者耳！」
本文主旨：敘爭名者寡，謙虛自守、不肯自我表現者眾
廿三、言語●吳牛喘月
滿奮畏風。在晉武帝坐，北窗作琉璃屏，實密似疏，奮有難色。帝笑之，奮答曰：「臣猶吳牛，見月而喘。」
本文主旨：敘滿奮怕風的故事。以吳牛自喻，表示因見到自己備受其苦之類似事物而產生疑懼的意思，可謂恰當而明白
廿四、規箴第十
遠公在廬山中，雖老，講論不輟。弟子中或有惰者，遠公曰：「桑榆之光，理無遠照，但願朝陽之暉，與時並明耳。」執經登坐，諷詠朗暢，詞色甚苦，高足之徒，皆肅然增敬。
本文主旨：敘遠公以桑榆之光比喻自己餘年不多，並以朝陽之暉勉力弟子正當壯年、來日方長的故事
造福桑梓：桑樹和梓樹是父母親手種植，也生長在自己的家鄉，後來也就把這兩種樹名縮簡為「桑梓」，慢慢的就成為家鄉的代稱。桑梓也有稱梓裡、梓鄉。@*
失之東隅，收之桑榆：東隅，日出處，指早晨。桑榆，日落所照處，指晚上。全句比喻雖然先在某一方面有損失，但終在另一方面有成就。
滄海桑田：大海變為陸地，陸地淪為大海。比喻世事無常，變化很快。謂世事多變。
桑稼之事：指農事
廿五、言語
王右軍與謝太傅共登冶城，謝悠然遠想，有高世之志。王謂謝曰：「夏禹勤王，手足胼胝﹔文王旰食，日不暇給。今四郊多壘，宜人人自效﹔而虛談費務，浮文妨要，恐非當今所宜。」謝答曰：「秦任商鞅，二世而亡，豈清言致患邪？」
本文主旨：敘王右軍規勸謝太傅，因謝太傅正值放勤秋穫，所以聽不進去王右軍的話，而做的反駁
拋棄繼承
一、繼承拋棄者，指繼承人於繼承開始後否認繼承效力之意思表示之謂。民法之拋棄效力應自繼承開始當然發生，不帶當事人意思表示，但得於一定期間內得為否認繼承。
拋棄之期間：繼承人拋棄繼承之意思表示應於知悉 得繼承之時起三個月內以書面向法院為之。
拋棄之方式：繼承拋棄為要式行為，應於知悉得繼承之時起兩個月內以書面向法院為之，應以書面通知應其拋棄而為繼承之人，但不能通知者不在此限。未具備此項方式者不生繼承之效力。故繼承開始後未為繼承之主張者亦不得認為已合法拋棄其繼承權
二、拋棄繼承後之效力：
1.拋棄繼承生效時期：繼承之拋棄溯及於繼承開始時發生效力。
2.對於拋棄繼承人自身之效力：繼承開始後即非繼承人，而與繼承無利益於無關之地位，應溯及於繼承開始後關於遺產所生之一切孳息，拋棄繼承人皆不能收取關於管理遺產所生費用及其他應遺產所生債務，拋棄繼承人皆不負擔。
3.對於第三人之效力：第三人於繼承開始後就遺產所得之權利或負擔遺產上之債務，只得向其他繼承人主張或清償，與拋棄繼承人不再生權?利義務關係。
4.對於其他繼承人之效力：其他繼承人除按其應繼份取得拋棄繼承人之應繼份外，關於自繼承開始後，拋棄繼承人應前述所不能收取之孳息及無負擔之責任，以個案應繼份享受分擔之。
5.應繼份之歸屬：繼承之拋棄該繼承人之應繼份歸屬應97年1月2日新修正之民法1176條之規定如下
第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者，其應繼分
歸屬於其他同為繼承之人。
第二順序至第四順序之繼承人中，有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他
同一順序之繼承人。
與配偶同為繼承之同一順序繼承人均拋棄繼承權，而無後順序之繼承人時
，其應繼分歸屬於配偶。
配偶拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於與其同為繼承之人。
第一順序之繼承人，其親等近者均拋棄繼承權時，由次親等之直系血親卑
親屬繼承。
先順序繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承。其次順序繼承
人有無不明或第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者，準用關於無人承認繼
承之規定。
因他人拋棄繼承而應為繼承之人，為拋棄繼承時，應於知悉其得繼承之日
起三個月內為之。
三、法定繼承人之順序：
遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：
一、直系血親卑親屬。
須注意者，第一順序繼承人乃以親等近者為先。
二、父母。
三、兄弟姊妹。
四、祖父母。
2016年8月2日 星期二
人格權的救濟：
被害人可主張
1.請求排除侵害
民法第18條人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止
之。
前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。
2.請求損害賠償
A.一般狀況，雙方無契約關係：依據民法第184條第1項前段，以被害人的隱私權、生命權、身體權、健康權被侵害，構成民法上故意或過失不法侵害他人權利的侵權行為，加害人須負損害賠償責任。
民法第 184 條因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善
良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
財產上的損害：第 193 條
不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增
加生活上之需要時，應負損害賠償責任。
非財產上的損害(慰撫金)：第 195 條
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵
害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償
相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。
B.有契約關係：如就診之醫寮糾紛，可依民法第227條第2項
3.如加害人因侵害他人人格權因而獲利，被害人可依民法第179條不當得利請求返還因此所得之利益。
第 179 條
無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上
之原因，而其後已不存在者，亦同。
法人的行為能力、責任能力
一、行為能力
法人對外行為：透過董事為之。
原則：採單獨代表制
例外：
代表權的剝奪：董事對外代表權之「剝奪」為章程應登記事項
民法第 31 條
法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變
更之登記者，不得以其事項對抗第三人。
代表權的限制：董事對外代表權之「限制」非章程應登記事項
民法第 27 條第3項
對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人。
二、責任能力
第 28 條
法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該
行為人連帶負賠償之責任。
要件：
1.實際上的侵權行為人定要是董事或其他有代表權之人，才適用第28條之規定
如為職員或司機則適用第188條
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損
害賠償責任。
2.必須要是為執行職務中之行為
何謂職務中之行為？實務見解：
必須是外觀上認為是執行職務的行為或社會上認為與職務有適當牽連關係之行為
如，利用交易之機會詐騙對方，為執行職務上發生的侵權行為
利用執行職務之際，但純屬個人所為的犯罪行為，就算剛好發生在職務行為中，實務見解也不認為算執行職務之行為
補充：
法人能否轉向實際為侵權行為之董事求償？
法無明文。
1.藉由法人與董事之委任契約：董事(受任人)在處理委任事務時造成委任人之損害，可根據民法第544條向受任人求償。
2.學說見解：可類推適用第188條第3項規定求償
2016年8月1日 星期一
債權、物權特性比較：
債權：
1.效力範圍：只及於債權人與債務人，跟第三人是完全沒關係的。債權為相對權
2.功能：債權只讓債權人取得一個請求權。
3.債權只有平等效力
請求權在債權中是債權主要的作用、功能，可會使當事人間發生請求權的不一定只有債權、債務關係，如其他權利也有可能成立請求權的效果。
物權：
1.效力範圍：可排除他人的干涉，所謂他人，是沒有範圍的限制。物權的效果是絕對的
所有權：拒有排他的效力
2.功能：物權可讓物權人擁有對物的直接支配，無須他人協助。
3.物權不但有排他的效力，且有優先的效果
犯罪三階理論：
一、構成要件該當性
客觀要件：外界事實發生之狀況
行為主體：有沒有資格成立犯罪
行為客體：犯罪的對象
主觀要件：行為人腦中所想的事情
如客觀該當、主觀不該當
如甲開車撞死乙
客觀上：乙死亡，有因果關係
主觀上：甲為過失，故不會成立殺人罪，只會成立過失致死罪
構成要件只要具備，即認定違法
二、違法性：原則上推定具有違法
重點不是判斷是否違法，而是要確定有無正當理由
如果有，就可阻卻違法事由
阻卻違法事由
第 21 條依法令之行為，不罰。
依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。
第 22 條業務上之正當行為，不罰。
第 23 條對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛
行為過當者，得減輕或免除其刑。
第 24 條因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行
為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。
前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。
超法規阻卻違法事由：
1.得被害人
2.推測承諾：只限於承諾者無法表達意願時
3.義務衝突
4.教師懲戒
第一、第二階段合稱不法
若無，即進入第三階
三、罪責：就個人的能力、條件、資格判斷是否適合當做一般人處罰
責任能力：
1.年齡
第 18 條未滿十四歲人之行為，不罰。無責任能力
十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑。限制責任能力
滿八十歲人之行為，得減輕其刑。限制責任能力
2.精神狀態
第 19 條行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨
識而行為之能力者，不罰。
行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著
減低者，得減輕其刑。
前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。
3.生理狀態
第 20 條 瘖啞人之行為，得減輕其刑。
實務見解：限於又聾又啞，天生或自幼(未滿7歲前)瘖啞
4.不法意識
第 16 條除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。
期待可能性，行為人期待他遵守法律的規定有多高或多低的問題，為罪責最上位的概念
低：最多不成立犯罪，阻卻罪責
稍微低：減輕罪責
高：加重刑責
訂閱：
文章 (Atom)